推进工程担保 破解市场难题-山西保函网
金融贸易有融资和非融资之分，信用担保也就有了促进金融融资和保障合同债权实现的双重特性。而工程建设领域的专业担保并非银行的金融融资那样促进资金融通，其法律本质是保障实现合同债权，强化市场主体风险意识和信用意识，提高违约成本，并且对政府预防制度腐败也有着至关重要的影响，同时也减少了人为因素对建筑市场的干扰。
国际惯例的工程担保制度是债权担保和担保物权两个制度体系共同作用下的实践结果，而国内金融融资领域的独立保函和备用信用证却是我国国内工程担保制度的基础模式。国内工程担保制度的研究、应用与推广尚处起步阶段，我们还有很长的路要走。
工程担保三大基础模式及其衍生模式
所谓工程担保国际惯例，实为国际商会（The International Chamber of Commerce，ICC)于1919年开始根据世界各国民商法立法差异提出解决意见，制定国际贸易惯例统一规则，包括工程担保制度三大基础模式及无条件担保的三个衍生模式。商贸惯例并非强制使用，而是由国际商会各缔约国根据国内民商法立法具体实施，其中工程担保风险费用统一计入工程造价，业主是事实上的最终购买者。而中国也是缔约国之一。
■基于违约认定的欧洲传统“有条件银行保函”模式（ICC325）
国际商会1978年出台了《第325号出版物：合同保函统一规则》，明确规定业主的索赔要求必须经承包商书面同意并按照合同约定经过仲裁或法院判决，再根据仲裁或法院判决结果执行，但担保人无需介入违约责任认定。此种模式便于银行操作，为避免银行金融市场的风险冲击，银行不会介入工程纠纷，因此造成法院诉讼困难和当事人索赔成本太高。
■由金融信贷演变的中东地区“无条件银行保函”模式（ICC458）
20世纪70年代起中东地区大范围重建，跨国境和跨地区的工程索赔成本代价越来越高，为保障跨国银行利益，无条件银行保函模式应运而生，即见索即付保函。国际商会1992年出台《第458号出版物：见索即付保函统一规则》，“在见索即付承诺项下，当债权人提交书面付款要求或所规定的单据后，担保人无条件付款，不以基础交易中债务人是否实际违约为依据”。
在借鉴备用证模式（UCP600）基础上，国际商会2010年7月对ICC458进行修订，进一步明确见索即付保函的法律从属性原则、不延期即付款原则以及以信用授信开保函的具体方式，担保期限为主合同竣工后不少于2年。为规避国际贸易的金融风险，银行界过于强势，往往强制采取严格的反担保措施，或将其视同金融信贷。见索即付保函便于银行操作，虽然其依附主合同存在，而赔付责任却与主合同独立，其债权保证法律属性备受争议，一般仅用于国际贸易和跨国投资等。
■鼓励担保人介入工程管理的美式有条件高额担保模式（ICC524）
在ICC325基础上，国际商会1993年出台了《第524号出版物：合同保函统一规则》，针对美式有条件高额担保模式进行规范，承保的工程专业担保机构被赋予法定完工责任和履约审查责任。一是承包商违约后，担保人将继承承包商尚未履行的合同权利；二是担保人有权自行选择代为履行方式，包括提供技术和经济支持并由原承包商继续履约、或引入新的承包商、或直接向业主赔付损失以收回工程保函。
美式工程担保制度理念并非保证支付索赔款，而是保证担保人负有不可推卸的法定完工责任和履约审查责任。此种模式不仅与在建工程不动产施工留置权法律相辅相成，还进一步弱化了人为干预市场的可能，预防了政府行政上的腐败，更是解决工程款拖欠和强制垫资施工的最有效、最节约成本的方式之一。因此新加坡、日本、法国和德国等国相继效仿，其中美国和日本工程担保制度理念较为相似。
■无条件银行保函的衍生模式
一是银行备用信用证模式（ISP98和ICC500）。20世纪50年代，为化解因工程索赔对美国国内银行金融市场和信贷市场造成的冲击风险，美国国会在《美国法典第12卷：银行与银行业法》明令禁止银行参与工程担保业务，为规避法律限制，美国银行界提出了银行保函替代模式，即备用信用证模式（Standby L/C）。为此，美国商务部1998年4月颁布了《国际备用证惯例ISP98》，国际商会银行技术与惯例委员会1999年也发布《第500号出版物：跟单信用证统一惯例》，2007年修订（ICC600）。
国际商会中国国家委员会（ICC CHINA）和中国银行于1999年5月对ISP98和ICC500组织编译。备用信用证是金融融资的一个替代产物，它不以清偿商品交易的价款为目的，而以贷款融资方式担保债务偿还为目的，它是集担保、融资、支付为一体的多功能金融产品。备用信用证是我国国内银行参与工程担保市场的主要方式之一。
二是独立保函模式。债权从属性是债权担保的基本法律属性，但独立保函（Independent Guarantee）是金融融资的另一个产物，即债权独立性、不可撤销性、单据性是主要特点，我国国内称为“见索即付、无条件或不可撤销保函”，此为国内工程担保制度的基础模式。
为消除各国民商法中独立担保法律定义的不同，联合国国际贸易法委员会1995年12月颁布了《联合国独立保函和备用信用证公约(United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby L/C》，中国是正式缔约国之一，但国内就此尚未明确立法。
《公约》第1章第2条将独立保函承保行为定义为“独立承诺”，担保人完全放弃债务合同抗辩权，法律效力不依附于基础合同；只要债权人提出索赔有效文件，不管债务人是否同意，担保人按协议条款支付。在国际贸易跨国诉讼中，独立担保是最高效、最便捷的索赔方式，但由此产生的欺诈和滥用权力现象也是显而易见的，《公约》第4章提出欺诈例外制度以及“预先止付”等临时司法救济制度，而这些制度在国内尚未健全。
三是介于有条件与无条件之间的承付保函模式。为平衡国际银行和跨国投资者的合作关系、稳定欧洲发达国家的金融市场和银行信贷体系，国际商会1992年出台的《第458号出版物》除了无条件银行保函规定外，还提出了承付担保模式，或称格式保函(Documentary Guarantee)。承付保函是一种灵活多变的担保模式，承保各方或担保人均可以通过保函文本的具体内容设定不同的赔付条件、付款条件，甚至增加有条件的保障条款等。
美国和日本担保制度在工程管理中的实践运用
上世纪70年代，日本国内开始大规模战后重建且财政资金不足，为节约工程成本和企业担保成本，日本在公共投资项目中采用“替补承包商保证担保制度”，即业主与中标承包商签订合同时，需事先在未中标的投标人中约定一位替补承包商作为保证人，若中标人不能履行合同，则由替补承包商代为履行。
在实践中，这种模式产生严重弊端，围标串标和行贿受贿现象严重，更加剧了建筑企业的连锁破产现象。为肃清建筑市场违法违规行为，日本在借鉴了美国工程担保制度后，提出基于工程保险的有条件履约保证担保制度。为避免工程索赔对银行金融业造成冲击，银行一般不参与工程担保市场。
美国和日本等发达国家有着较为相似的工程担保制度理念，主要由保证债权担保和不动产留置物权担保两个方面组成，即在建工程不动产留置登记替代业主工程款支付担保、总承包商履约担保对抗施工留置风险、总承包商付款担保对抗总承包商履约责任风险等，业主是工程风险管理的最终购买人，但业主凭借履约担保机制将工程风险重新转嫁给总承包商。
■政府在建筑市场中的角色定位
美国和日本等发达国家并没有专门管理建筑业的行政职能部门和实施土地规划的政府职能部门，建筑业管理和工程质量监管主要由行业学会承担，包括制定行业信用管理规范、从业人员资格准入与培训、基于市场信用的施工风险审查（取代国内资质监管）、施工技术规范和施工合约标准、编制和审议合同文本以及建筑活动许可条件等。以美国为例，为统一全美各州建筑条例，美国国际法典委员会（International Code Council）1997年颁布了《国际建筑法典》（International Building Code，IBC）。该法律是对建筑行业的客观规定，主要侧重于政府对市场的导向作用、发挥行业学会对建筑行业的专业管理作用。
■工程担保从银行金融融资领域中独立出来
为规避银行业金融信贷市场受到建筑市场的纠纷索赔风险、政府财政投资项目的不动产留置风险，美国、日本、法国等发达国家明令禁止银行参与工程担保业务。建筑市场的工程专业担保领域（非融资）完全从银行金融融资领域独立出来，却又与银行金融融资市场相互作用、相互影响，共同组成了覆盖市场各领域的信用担保体系。
■工程风险管理是工程招投标的重点评审内容
投标企业的市场信用状况、工程风险的实际处置能力等是国际施工合约条件的重点评审内容。项目业主邀请专家进行项目评审时，必须实地考察投标企业的工作场地、在银行与工程担保机构的市场信用表现以及施工现场管理与风险处置方案等内容。因此，发达国家的工程项目评审，并非封闭评标，短期内也无法评出结果。
投标意向选择阶段：在承保公司介入下，承包商就施工合约条件选择、工程风险管控、担保险种选择、担保模式选择、担保人选择等事项与业主沟通和勘查现场。
投标阶段：业主实地考察投标企业驻地和市场信用状况，最后要求企业对工程管理各环节进行全面的风险预测和评估，出具投标文件，主要包括风险管理方案和投标保函。
工程风险计价谈判阶段：招标之前，业主明确承包商综合能力审查和工程风险管控能力的审查标准，明确工程风险费用的工程计价清单。承包商筹备办理工程保函和工程保险。
正式签约阶段：在正式签约时，承包商未能如期提交工程担保和工程保险，业主将视承包商违约，并无条件没收投标保函。若无，承包商向当地法院进行留置登记，业主获取开工许可。
竣工结算阶段：直至竣工结算之日，若未发生工程纠纷和索赔，业主将所有工程风险费用支付给承包商（部分国家要求连同利息一并支付），债权人方可解除留置物权。
■业主工程款支付强制纳入不动产留置登记
事实上，业主工程款支付担保在发达国家不作强制要求，而施工留置权的法定强制物权替代了业主工程款支付担保。项目开工以前，总承包商和二、三级承包商向工程所属当地法院进行在建工程不动产留置登记，施工过程中还要进行施工进度留置登记。进行留置登记的项目无需业主认可或谈判，也不会产生其它交易成本或管理成本。若业主不如期支付工程价款，法院判决成立后将强制拍卖清偿，然而在建工程不动产价值远远高于工程欠款，业主宁愿如期支付，也不会将不动产贱卖而蒙受更大损失。
■总承包商付款担保对抗总承包商履约担保
如果业主如期支付工程款，而总承包商拖欠分包商工程款时，业主就有可能支付第二次工程款以清偿分包商留置权，因此国际惯例的总承包商付款担保制度应运而生。即总承包商在正式开工之前，必须向业主提交履约保函和二、三级分包商付款保函，并在当地不动产登记机关进行登记备案。如果业主被下级分包商不合理留置，业主可用总承包商的付款保函进行赔付。在发达国家，业主将自身的留置风险再次转移给了总承包商自己，以此促进总承包商更加强化自身的履约意识和风险意识、按期支付分包商工程款，以保证工程进度和工程质量。
■业主公共责任担保强制纳入工程施工许可
虽然合同担保是主合同双方当事人自主权益保障的选择方式，但对于政府财政投资项目来说，只要公共财政投资项目涉及到了社会公共安全责任和市场公共利益责任时，为保护公共财产、公共利益和公共安全，业主必须向所属州政府递交以政府为受益人的业主公共责任担保，然后才能取得工程开工许可执照，并列明涉及公共安全问题的可能性情形、以及采取的保障措施和责任补偿范围，美国和日本等将此称为“开工许可担保”。
■法定完工责任的履约担保制度取代政府的企业资质和工程质量安全监管
由于承保的工程担保机构要对总承包商和二、三级承包商的履约能力和施工完工能力承担工程造价200%额度的保证担保责任，法律更强制赋予工程担保机构负有不可推卸的法定完工责任。为避免遭受经济重创和严峻的法律诉讼后果，在选择承保企业时，工程担保机构将全面审查投标企业的建筑市场信用记录、施工质量安全记录和承保索赔记录等，并设立建筑行业黑名单制度、协助政府制定并发布施工技术规范、建筑行业诚信和建筑综合实力评判标准，且建筑企业的市场信用状况直接与担保费率挂钩。因此，基于法定完工责任的履约担保审查机制对企业综合素质的审查相当严厉，以致于取代了政府对建筑行业的资质监管和工程质量安全监管。
■工程质量保险制度取代政府的工程项目维修基金监管
工程保险制度起源于法国，法国政府1980年颁布了《建筑职责与保险法》。美国国会在法国建筑保险法的基础上明确了工程质量保险制度，即我国的建设工程维修基金。其中明确规定，“工程项目竣工后，承包商要对工程主体部分承担10年缺陷保证责任，对建筑设备承担两年功能保证责任。承保费率根据建筑物的风险管控和企业市场诚信等进行调整，并计入建筑企业市场诚信记录。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，费用由承保公司承担”。
推进我国工程担保制度的建议
■探索建立专业担保行业自律组织和行业诚信体系
一是引导行业自律，积极开展制度宣传与立法研究，促进行业技术交流、行业发展与利益互动合作；二是建立行业自律与奖惩机制，制定业务指引和操作规范；三是培育担保代理人和纠纷理赔律师等担保市场主体，组织从业人员培训；四是开展行业统计和行业调研，健全工程担保机构信用信息评级标准，定期统计市场索赔案例；五是将工程担保行业诚信平台与建筑施工企业管理信息系统实现互联共享。
■探索建立工程再担保机构及其运行机制
由于行业监管部门尚未统一、法律法规尚未健全，因此探索建立工程再担保机构及其运行机制，逐步实现基于政府、社会和企业公共治理的市场化工程担保行业治理模式，依托第三方再担保机制为工程担保行业集体增信，促进市场化运行的交易监管及行业风险监控，建立以保障实现主合同债权为目的的建筑市场工程担保非融资领域体系。
一是发挥风险保障作用：通过引入第三方再担保机构实现保证金托管和风险临时救济，保障工程担保机构不能顺利理赔情况下，再担保公司可实现先行赔付和清偿。二是发挥市场监督作用：可实现第三方再担保机构对担保行业的信息披露、限额管理、理赔裁决、先行代偿、市场化的准入门槛与信用评级。三是发挥行业代表作用：可实现第三方再担保机构发布行业统计数据，开展行业发展理论研究，制定行业规范和人才培育，强化市场宣传。
■探索将无条件独立担保模式转变为有条件高额担保模式
经核实银监会有关法律法规，独立担保模式在国内仅适用于向中国境外机构或境内的外资金融机构提供担保。建设工程担保属于特殊的非融资性担保，并非银行金融融资领域。探索建立建设工程担保的非融资担保体系，培育建筑行业的工程担保人市场，促进行业多元化竞争、提升综合实力和服务意识，不仅有利于健全市场经济信用体系和非融资体系，更有利于增强工程风险管理和补偿能力。
■探索将双向担保模式转变为公共责任担保体系
虽然合同担保是由合同双方自主选择权益保障措施，但对于工程建设项目涉及到了社会公共安全责任、市场公共利益责任时，就应当明确工程担保权益保障和责任补偿的范围，保护公共财产、公共利益以及公共安全。因此，探索改变原有合同双方“同时索赔、担保责任相互抵消”的双向担保模式，实现以市场公共权益最终用户诉求来驱动建筑市场工程质量的持续提升，建立以政府为受益人、涉及公共利益的最终用户为索赔权益人的业主公共责任担保体系，并以此作为业主建筑施工许可颁发的前提。
■加强政策研究和制度宣传实现工程担保理论与实践相结合
我国工程担保制度研究尚处在探讨如何引进国内外先进经验并结合实情进行创新性推广阶段。建议应当正确认识工程担保的基本原理，积极学习借鉴国际工程担保制度模式和债权与物权担保理念，加强政策研究和制度宣传，在实践中不断总结、不断完善、不断创新。