总合同项下分包合同开立保函的实例解析

一、“玩转”总分包——银行保函       银行保函的应用非常广泛，类型众多，本文主要介绍工程类银行保函，包括投标保函、履约保函、预付款保函、民工工资保函、质量保修保函等，是保证工程商务合同顺利进行的工具。大型工程招标一般对施工企业的资质、资金实力、口碑等具有较高的要求，中标的企业一般为当地建筑工程龙头企业，但是限于业主对工程效率的要求及自身专业分工的需求，很多总包商会将工程分解，分配至自己的子公司或者其他承包商承接，总包商对工程质量进行总控，保证到期按时向业主交工。相较于业主-承包商模式来讲，上述总分包模式对银行保函的需求量更高，银行审核的要点也较多，实务中应对各种情形应如何开立保函非常重要。

二、总分包合同下保函实务常见模式及风险
一般来讲，总分包合同下开立保函常见模式有如下2种：
（一）分包商向总包商提供保函，总包商向业主提供保函
这种业务模式是目前总分包工程合同项下最安全的一种保函业务处理模式，也是银行较为推荐的一种保函实务处理模式，具体模式可参考下图：

此种开立保函模式分为两个阶段，第一阶段为业主和总包商阶段，即总包商与业主签订总包合同，根据总包合同，总包商向银行申请开立以业主为受益人的工程项下履约保函、预付款保函、留置金保函等，即总包商作为一个合同当事方直接给另一个合同当事方业主开立保函。第二阶段为总包商将工程分解为多个部分，分配给各个分包商，分别与各分包商签订工程分包合同，分包商分别向银行申请开立以总包商为受益人的履约保函、预付款保函等。

采取该种保函实务模式是银行推荐的一种保函业务模式，该模式具有当事方清晰、责任义务清晰、抗辩风险较低等特点，整体业务出现纠纷的风险较低，符合合同的要求及银行内控要求。

此种业务模式下，总包商一般和分包商签订劳务分包分包合同，现行条件下，劳务分包的银行保函开不出来。如果是劳务分包合同的银行保函，建议和总包方协商用担保公司保函解决，或者用建筑公司和总包签订分包合同，建筑公司的分包合同现行条件下，正常处理即可。

（二）总分包合同项下，银行接受分包商委托向业主开出保函
此种模式，分包商、总包商和业主分别签订有分包和总包合同（包括业主、总包商、分包商三方共同签署有合同，但合同中没有任何关于业主权利义务的规定或者业主仅作为见证人身份签署合同的情况），分包商向我行申请开立以业主为受益人的保函，具体可参考下图：

此种模式，分包商直接跳过总包商直接申请开立保函至业主，此种模式产生的原因多为一些总包商会分包至自己的子公司，自身只是作为一个总包方与业主签订总包合同，后续分包的保函办理均由分包商直接对接业主。这种情况下，整体保函业务风险较高，由于分包商与业主之间权利义务关系不明确，增加了基础合同纠纷的可能性，或可导致保函申请人以被担保人/受益人非合同当事方为由对索赔进行抗辩，或主张违约由总包商造成、而非自身原因等对索赔进行抗辩。从实务角度来讲，银行不建议采用上述模式处理保函，原则上不予办理。

三、小结
随着新旧动能转换及一带一路战略的实施，国内外承包工程项目将越来越多，未来的保函业务需求量日益增长，对承包商企业而言，机遇与风险并存。为更好的维护各合同当事方的利益，从银行实务角度来讲，建议采取总包商向业主提供保函、分包商向总包商提供保函处理模式，责任义务清晰，出现纠纷的风险较低，也符合银行保函遵循主合同的要求，各承包商企业在签订合同时可以建议总包商和业主采取上述商务模式，满足各方的利益需求。